A terceirização é um assunto delicado e cheio de detalhes, que compensa atenção especial para que exista segurança jurídica na relação.
A terceirização é um contrato firmado entre duas empresas, com o objetivo de disponibilizar mão de obra para prestação de serviços, sendo certo que nesta situação é muito difícil que seja caracterizado, por exemplo, uma “pejotização”, diante da característica da contratação.
Nesta relação a empresa contratante é chamada de “tomadora de serviços” e a empresa contratada “prestadora de serviços”.
É típico na terceirização a disponibilização de mão de obra, por exemplo, para limpeza, portaria, manutenção, segurança, geralmente são atividades meio e não atividade fim da empresa tomadora de serviços.
Entretanto, apesar dos serviços mais comuns estarem relacionados a atividade meio, com a reforma trabalhista de 2017 foi autorizada a terceirização de toda e qualquer atividade das empresas, portanto, independente do ramo de atividade, é fato que o tomador pode terceirizar qualquer atividade de sua empresa.
E o que mais poderá caracterizar a terceirização perante a Justiça do Trabalho?
O que caracteriza mais facilmente a terceirização é a ausência de pessoalidade daquele trabalhador, além da ausência de controle pela tomadora em relação a jornada, as faltas, sendo que o fator determinante na relação jurídica entre as partes é a prestação dos serviços, independente da forma e por quem seja prestado.
Neste sentido, a título exemplificativo, se o prestador teve um problema de apresentação de atestado médico pelo seu funcionário, o tomador nem precisará ficar sabendo, pois, outro profissional será enviado para prestar os serviços e não deve existir nenhum tipo de cobrança ou questionamento.
Caso o tomador não esteja satisfeito com a prestação dos serviços, o prestador deverá substituir e este fator geralmente consta no contrato de natureza civil firmado entre prestador e tomador de serviços.
O tomador de serviços deverá ficar atento a uma única questão, a regularidade dos pagamentos pelo prestador aos seus funcionários.
Isto porque, o tomador fará o pagamento do valor contratual mensalmente ao prestador e caso este prestador esteja inadimplente com as verbas trabalhistas, fiscais ou previdenciárias dos seus funcionários, futuramente poderá suportar grave prejuízo financeiro.
Neste sentido é a súmula 331 do TST – Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
III- Não forma vínculo de emprego com tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102 de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividades meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação”.
Neste sentido, a terceirização é admitida abertamente pela jurisprudência e pela doutrina trabalhista, desde que inexista a subordinação e a pessoalidade, pois se no dia a dia de trabalho a tomadora exigir a pessoalidade do trabalhador, bem como controlar horários e dar ordens para cumprimento da prestação dos serviços poderá ser descaracterizada a terceirização dos serviços.
O inciso IV da Súmula 331 do TST ainda prevê:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Por este motivo é extrema importância que a tomadora rigorosamente solicite o envio dos comprovantes de pagamento para conferência do cumprimento das obrigações trabalhistas, pois em caso de irregularidade poderá demonstrar que fiscalizou o pagamento, demonstrando ausência de culpa in vigilando, pela fiscalização, com o que estará comprovada a boa fé.
A culpa in eligendo acontece quando o tomador contrata prestador que já é devedor contumaz, ou seja, por simples busca seria possível verificar que ele não honra com o pagamento dos seus funcionários. Para demonstrar que tomou todos os cuidados, a tomadora deverá antes da contratação buscar todas as certidões de débito e distribuições de ação trabalhistas, certidões negativas federal, para se assegurar que o prestador honra com os pagamentos dos direitos dos seus empregados.
O inciso VI da súmula 331 apenas regulamenta que, havendo responsabilização do tomador de serviços, eventual condenação ficará limitada ao período de prestação dos serviços àquele tomador, ou seja, se prestou serviços por 30 dias, a responsabilização estará limitada a este período.
Em conclusão, nos contratos de terceirização é importante a busca de todas as certidões antes da contratação, para assegurar que a prestadora de serviços é empresa idônea, e além disso, mensalmente exigir apresentação dos recolhimentos e pagamentos das verbas trabalhistas, para evitar futuras responsabilizações, pois neste caso mesmo tendo realizado o pagamento contratual, poderá ser responsabilizado pela verba trabalhista, gerando prejuízo financeiro ao tomador.
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Pavan & Meschiatti Advogados Associados