A resposta a esta pergunta é: depende.
Para configuração da relação de emprego e por consequência assegurar o pagamento dos direitos trabalhistas sempre será apreciado se estão preenchidos os requisitos Legais da relação de emprego, são eles, pessoalidade, subordinação, não eventualidade e a onerosidade.
Em demanda perante a Justiça do Trabalho estará configurada a “pejotização”, portanto declarada a ilegalidade do contrato entre pessoas jurídicas e configurada a relação de emprego quando em uma relação jurídica entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços ficar comprovada a existência dos requisitos do contrato de trabalho na relação de fato.
Sobre o assunto “pejotização” o artigo publicado em 24/03/2023 trata especificamente deste assunto e trará bastante clareza em caso de dúvidas.
No ramo da construção civil existem os Empreiteiros, que geralmente contratam os pedreiros, ajudantes de pedreiro e profissionais em geral para outras funções, com ajustes por contrato ou muitas vezes verbais, para prestação de serviços nas obras, ajustando o valor geralmente por diária e o pagamento geralmente semanal ou quinzenal.
No valor da diária ajustado em geral já estão englobados todos os custos com transporte, pois na prática estes profissionais utilizam carros próprios e não se utilizam de transporte público, alimentação, enfim, é um valor que engloba todo custo.
Mas qual é o grande risco deste tipo de contratação?
O maior risco está exatamente no cumprimento dos requisitos da relação de emprego, o que poderá gerar o reconhecimento do vínculo e determinar o pagamento de todas as verbas.
E como evitar o cumprimento dos requisitos?
O primeiro e maior requisito que se comprova facilmente é a pessoalidade, ou seja, para evitar o cumprimento deste requisito o Empreiteiro precisa ter em mente que ele está contratando a pessoa jurídica cujo sócio, por exemplo, é o “João”, mas não necessariamente é ele quem pessoalmente vai comparecer e prestar os serviços. Neste exemplo, o “João” que é o sócio da empresa contratada poderá enviar o seu preposto “José” para prestar os serviços em uma semana, na seguinte ele envia o “Adriano” e assim por diante. Ele, “João” também poderá prestar os serviços pessoalmente, mas o mais seguro é que não seja ele diariamente.
A subordinação é outro requisito que relativamente é fácil a comprovação, e também é fácil gerar uma confusão, pois trata especificamente das ordens diretas ditadas pelo Empreiteiro, que obrigam o Prestador de Serviços a executar as atividades nos dias e horários pré determinados, seguindo uma ordem de execução deste trabalho, portanto, na prática para evitar a empresa Tomadora não poderá determinar a forma de execução do trabalho, dando ampla liberdade ao prestador.
A não eventualidade, neste ramo da construção civil é mais difícil evitar, pois geralmente o Empreiteiro precisa da prestação de serviços pelo menos de segunda a sexta feira em horário integral, das 07:00hs às 17:00hs, e muitas vezes no sábado também, o que configura taxativamente a não eventualidade e para evitar precisará dar ampla liberdade ao Prestador para trabalhar nos dias e horários por ele mesmo definidos.
A onerosidade é um requisito menos provável de validar ou não uma relação jurídica como relação de emprego ou não, pois seja na relação de emprego ou no contrato entre empresas o pagamento pelo serviço prestado fatalmente deverá existir, sendo que apenas este requisito dificilmente será decisivo para formação do vínculo.
Na prática, o Empreiteiro precisará ter em mente que o risco é alto de reconhecimento de vínculo, mesmo que exista uma rotatividade de pessoas jurídicas, pois geralmente os Empreiteiros sequer firmam um contrato de prestação de serviços, ajustando as regras, a pessoalidade normalmente está presente e é o mais decisivo nesta situação.
Isto porque, a subordinação, ainda que estrutural inevitavelmente estará presente, já que é do Empreiteiro a responsabilidade pela condução da obra, exceto se houver a entrega da planta e o Tomador tiver pleno conhecimento e não precisar de direcionamento diário das atividades. Mas na prática, o Empreiteiro tendo responsabilidades com seu cliente quanto a prazo, qualidade e garantia da obra estará presente todos os dias coordenando os trabalhos.
A não eventualidade também é difícil o afastamento, pois em geral existe um prazo para entrega da obra e não realizar o trabalho todos os dias da semana em período integral elevaria muito o prazo de obra, que em geral e bem justo.
Em que pese ter a necessidade do cumprimento dos quatro principais requisitos, deverá existir uma condução muito próxima para evitar o cumprimento dos requisitos do contrato de trabalho.
O maior problema é que ao final se houver reconhecimento de vínculo a conta poderá ficar bem alta ao Empreiteiro, porque se o pagamento do valor da diária que engloba todos os custos, for por simples recibo ou depósito em conta, como geralmente acontece, haverá o reconhecimento do salário complessivo, ou seja, o valor integral depositado será considerado salário e todas as verbas e direitos trabalhistas calculados sobre a integralidade dos depósitos mensais.
Em conclusão, é possível o não reconhecimento do vínculo entre o Empreiteiro e o Prestador de Serviços PJ? Sim, é possível, mas é difícil de acontecer, dependerá da real situação vivenciada, se cumpridos cumulativamente os requisitos do contrato de trabalho será inevitável o reconhecimento do vínculo.
Mas, por outro lado, se o Empreiteiro tiver em mente que aquele prestador não é seu funcionário, ajustar tudo por meio de contrato escrito, detalhar o pagamento e especialmente estiver outros profissionais prestando os serviços (pessoalidade) e não realizar exigências como por exemplo, comparecimento diário e com tempo de serviço pré determinado, além da dar liberdade para execução do trabalho na forma que o Tomador decidir, haverá possibilidade de validação do contrato PJ, pois se comprovará a inexistência dos requisitos do contrato de trabalho.
Pavan & Meschiatti Advogados Associados